TRIBUNALE ORDINARIO DI FIRENZE
Seconda Sezione Civile
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Luca Minniti ha
pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile di I Grado
iscritta al n. r.g. 114740/2009 promossa da:
Antonietta Donati (codice fiscale: DNTNNT42C44D077N);
Angiola Donati (codice fiscale: DNTNGL45A52D077W), con il
patrocinio dell'avv. Scripelliti Nino elettivamente domiciliato in
presso il difensore avv. Scripelliti Nino - attori.
Contro:
Josef Eduard Scheungraber; Herbert Stommel, convenuti
Contumaci;
Repubblica Federale di Germania, con il patrocinio dell'avv.
Dossena Augusto, elettivamente domiciliato in via Bolognese n. 55 -
50139 Firenze presso il difensore avv. Dossena Augusto - convenuto;
Presidenza del Consiglio dei ministri con il patrocinio
dell'avv. Avvocatura dello Stato elettivamente domiciliata in via
Degli Arazzieri n. 4 - 50129 Firenze presso Avvocatura dello Stato -
terzo chiamato.
L'oggetto della controversia
La signora Antonietta Donati e la signora Angiola Donati con atto
di citazione notificato per via diplomatica convenivano in giudizio
la Repubblica Federale Tedesca il tenente Josef Eduard Scheugraber ed
il maggiore Herbert Stommel chiedendone la condanna al risarcimento
dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, patiti da esse stesse per
la morte del signor Angiolo Donati (di cui gli attori sono figlie)
ucciso nelle campagne di Falzano (Cortona) il 27 giugno 1944 ad opera
del 818° Battaglione Pionieri da Montagna dell'esercito tedesco in
una operazione di rappresaglia contro i partigiani.
Riferivano che con sentenza n. 43 del 2006 emessa dal Tribunale
Militare di La Spezia i due ufficiali erano stati condannati per
"concorso in violenza con omicidio contro privati nemici,
pluriaggravata e continuata" con pena dell'ergastolo, condanna al
risarcimento dei danni a favor delle parti civili e spese
processuali.
Le signore Donati si soffermano sulla efferatezza dell'omicidio
come ricostruito nella sentenza penale.
La Repubblica Federale di Germania si costituiva affermando che
"i tremendi crimini di guerra perpetrati ai danni della popolazione
civile inerme, costituisc(o)no una realta' storica inoppugnabile, il
cui peso morale ricade sul popolo tedesco e per la cui
responsabilita' la Germania chiede anche in questa sede il perdono
delle vittime, dei loro parenti e del popolo italiano tutto.
Perdonare non significa voler dimenticare ed anzi la RFG auspica che
possa essere continuato il cammino intrapreso con l'Italia per
preservare il ricordo delle deportazioni e degli orrendi crimini
commessi dai nazisti anche nel nostro Paese".
Per contro la Repubblica Federale di Germania eccepiva il difetto
di giurisdizione dell'autorita' giudiziaria italiana, chiedeva al
giudice di dare attuazione alla sentenza 3 febbraio 2012 della Corte
Internazionale di Giustizia, dichiarava di non accettare il
contraddittorio sul merito della vicenda chiedendo in ogni caso:
a) di esser autorizzata a chiamare in giudizio la Repubblica
italiana per esser da lei rilevata indenne ai sensi dell'accordo
italo tedesco del 2 giugno 1961;
b) di dichiarare l'improcedibilita' e l'inammissibilita'
della domanda;
c) di dichiarare l'estinzione del diritto per intervenuta
prescrizione.
La Presidenza del Consiglio dei ministri della Repubblica
italiana si e' costituita, prima ancora di esser stata chiamata in
causa, sostenendo l'obbligo di dare esecuzione alla sentenza 3
febbraio 2012 della Corte Internazionale di Giustizia anche
attraverso l'adesione alla richiesta di esclusione della
giurisdizione italiana.
La causa e' stata trattenuta in decisione il 27 giugno 2013 con
termini per conclusionali e repliche.
Ragioni della decisione
La questione oggetto del presente giudizio, con particolare
riferimento ai profili che rilevano nel decidere se negare o
riconoscere la potesta' giurisdizionale della Repubblica italiana nei
confronti della Repubblica Federale Tedesca, e' stata gia' affrontata
dalla Corte di Cassazione in modo ripetuto ed approfondito, proprio
con riferimento ai crimini del Terzo Reich.
E' stata gia' affrontata e decisa anche dal Tribunale di Firenze
con sentenze n. 1080, 1081, 1086 3913 del 2012 e sentenze 47 e 48 del
2013 nelle quali e' stata sempre negata la giurisdizione nazionale.
Anche nel presente giudizio, instaurato pochi giorni prima della
pronuncia della Corte dell'Aia, si tratta di valutare se
l'ordinamento giuridico dentro il quale il giudice italiano e'
chiamato a decidere la controversia, nel conformarsi alle norme
dell'ordinamento giuridico internazionale generalmente riconosciute,
imponga al giudice dello Stato dove il crimine internazionale e'
stato commesso, di negare l'accesso al giudizio civile risarcitorio
di accertamento e condanna, anche quando sul proprio territorio sia
stato leso un diritto fondamentale, mediante un crimine di guerra e
contro l'umanita', ancorche' ad opera di uno Stato estero
nell'esercizio di poteri sovrani.
Non e' in contestazione la natura di crimine internazionale del
fatto oggetto di causa e la sua potenzialita' lesiva di diritti
fondamentali della persona umana come consacrati nella Costituzione
italiana e nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea
(2000/C 364/01). Anche considerato che nell'ordinamento interno, i
diritti fondamentali della persona riconosciuti dalla Costituzione si
saldano necessariamente con le norme di jus cogens poste a tutela dei
diritti fondamentali della persona dal diritto internazionale venendo
in rilievo i medesimi valori tendenzialmente universali di tutela
della dignita' della persona.
Si legge in Cassazione Sez. Un. Civili , 29 maggio 2008, n. 14202
(che ha affermato la giurisdizione italiana in caso analogo al
nostro) che la deportazione e l'assoggettamento dei deportati al
lavoro forzato "e' un crimine contro l'umanita', venendo in
particolare, sempre a livello di comunita' internazionale, cosi
considerata come inequivocabilmente, tra l'altro, emerge dallo
Statuto delle Nazioni Unite firmato a Londra l'8 agosto 1945, sub
art. 6, lett. b); dalla Risoluzione 95 dell'11 dicembre 1946 della
Assemblea Generale delle N.U., dai Principi di diritto internazionale
adottati nel giugno 1950 dalla Commissione delle N.U., sub 6^, dalle
Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza n. 827/93 e n. 955/94, con le
quali sono stati adottati, rispettivamente, lo statuto del Tribunale
penale internazionale per la ex Jugoslavia (artt. 2 e 5) e lo Statuto
del Tribunale penale internazionale per il Ruanda (art. 3); sia,
infine, dalla Convenzione con la quale e' stata istituita la Corte
penale internazionale, sottoscritta a Roma il 17 luglio 1998 da ben
139 Stati (dei quali 120 ratificanti) ed entrata in vigore il 1°
luglio 2002 (art. 7/8).
E' noto poi che secondo un primo orientamento, inaugurato dalla
sentenza n. 5044/2004 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite (caso
Ferrini), nel nostro ordinamento si e' affermato il principio secondo
cui l'immunita' dalla giurisdizione (civile) degli Stati (esteri)
riconosciuta dal diritto internazionale consuetudinario non ha
carattere assoluto ma puo' trovare un limite anche quando lo Stato
operi nell'esercizio della sua sovranita', ove le condotte integrino
crimini contro l'umanita', tali quindi da configurare un crimine
internazionale.
Orientamento secondo il quale la tutela dei diritti fondamentali
e' affidata a norme, inderogabili, al vertice dell'ordinamento
internazionale, che prevalgono su ogni altra disposizione anche di
carattere consuetudinario; per tale ragione ne sarebbe sancita
l'imprescrittibilita' e ne conseguirebbe l'universalita' della
giurisdizione, che non potrebbe non valere anche per i processi
civili che traggono origine da tali gravissimi reati. Sarebbe dunque
"irrilevante l'assenza di una espressa deroga al principio
dell'immunita': il valore, ormai riconosciuto, di principio
fondamentale dell'ordinamento internazionale al rispetto dei diritti
inviolabili della persona umana ha degli inevitabili riflessi sugli
altri principi ivi operanti, tra cui quello del riconoscimento della
immunita' statale dalla giurisdizione civile straniera, secondo i
principi generali dell'interpretazione delle norme, che non vanno
considerate separatamente ma in quanto facenti parti del medesimo
sistema, completandosi ed integrandosi a vicenda". Secondo tale
orientamento la Corte Suprema ha in passato ripetutamente affermato
che nell'ordinamento internazionale dovesse ritenersi vigente il
principio, sovraordinato agli altri, di preminenza dei valori
fondamentali della liberta' e della dignita' della persona, la cui
lesione non e' consentita neppure agli Stati nell'esercizio della
loro sovranita'.
Principio che dopo la citata sentenza del 2004 ha poi trovato un
assestamento anche argomentativo in tredici analoghe decisioni del
2008 che, anche in replica alle critiche di altre Corti supreme,
hanno affermato che la Corte non intendesse negare che i due principi
convivono nell'ordinamento internazionale: da un lato il principio
dell'immunita' degli Stati (esteri) dalla giurisdizione (civile) per
gli atti posti in essere nell'esercizio della sovranita'; dall'altro,
quello, di pari portata generale, del primato assoluto dei valori
fondamentali della liberta' e dignita' della persona umana, Ma che
nel rispetto della gerarchia dei valori il secondo dei principi
finisse per conformare necessariamente il primo, dovendosi assegnare
"prevalenza alla norma di rango piu' elevato, ossia quella che ha
assunto, anche nell'ordinamento internazionale, il ruolo di principio
fondamentale, per il suo contenuto assiologico di meta-valore" ( Sez.
Un. Civili, sentenza 29 maggio 2008, n. 14202, si veda anche Cass.
Sent. I sez penale n. 1072 del 21 ottobre 2008).
Piu' di recente si e' invece affermato un diverso orientamento in
seno alla Corte di Cassazione con riferimento alla portata del
principio dell'immunita' giurisdizionale degli Stati per atti jure
imperii nel diritto internazionale vigente, stalla scia della
pronuncia emessa dalla Corte Internazionale di Giustizia, con
sentenza del 3 febbraio 2012 (Immunites Juridictionnelles de l'Etat
Allemagne c. Italie), secondo la quale "il diritto consuetudinario
internazionale continu(a) a prevedere che ad uno Stato sia
riconosciuta l'immunita' in procedimenti per illeciti presumibilmente
commessi sul territorio di un altro Stato dalle proprie forze armate
ed altri organismi statali nel corso di un conflitto armato". Stato
che in forza di tale inderogabile principio "non puo' essere privato
dell'immunita' in virtu' del fatto che lo si accusa di gravi
violazioni delle leggi internazionali sui diritti umani".
A tale impostazione si sono adeguate le Sezioni Unite civili
della Corte di Cassazione con la decisione 4284/2013 la quale,
richiamando la piu' articolata sentenza 32139/2012 (Cass. I sez.,
pen.), hanno dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice
italiano rilevando che "la tesi inaugurata dalla Cass. 5044/2004 e'
rimasta isolata e non e' stata convalidata dalla comunita'
internazionale di cui la Corte internazionale di giustizia e' massima
espressione, sicche' il principio (...) non puo' essere portato ad
ulteriori applicazioni".
In particolare quale conferma di tale indirizzo e' stata letta la
sopravvenuta legge 14 gennaio 2013, n. 5 (Adesione della Repubblica
italiana alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunita'
giurisdizionali degli Stati e dei loro beni fatta a New York il 2
dicembre 2004 nonche' nonne di adeguamento all'ordinamento interno)
nella quale l'art. 3 contiene l'espressa esclusione della
giurisdizione italiana per i crimini di guerra commessi dal Terzo
Reich anche per i procedimenti in corso anche se nell'art. 2 ratifica
la convenzione citata che nell'art. 12 (in ogni caso irretroattivo
per espressa previsione della convenzione stessa) prevede:
"Sempre che gli Stati interessati non convengano diversamente,
uno Stato non puo' invocare l'immunita' giurisdizionale davanti a un
tribunale di un altro Stato, competente in materia, in un
procedimento concernente un'azione di riparazione pecuniaria in caso
di decesso o di lesione dell'integrita' fisica di una persona, o in
caso di danno o di perdita di un bene tangibile, dovuti a un atto o a
un'omissione presumibilmente attribuibile allo Stato, se tale atto o
omissione si sono prodotti, interamente o in parte, sul territorio
dell'altro Stato e se l'autore dell'atto o dell'omissione era
presente su tale territorio nel momento in cui si e' prodotto l'atto
o l'omissione". Mentre negli artt. 18 e 19 la Convenzione mantiene la
tendenziale immunita' per le misure cautelari ed esecutive.
Fatte queste brevi premesse e' un fatto, dunque, dal quale questo
giudice deve muovere, che la Corte Internazionale di Giustizia
nell'affermare la permanenza della consuetudine internazionale senza
alcun limite obiettivo se non quello della connotazione della
condotta come esercizio di funzioni pubbliche, ha escluso di dover
valutare l'interferenza tra la tutela del diritto fondamentale della
persona umana (pregiudicata massicciamente dai crimini del Terzo
Reich anche sul territorio italiano) ed il principio di sovranita'
dello Stato chiamato a rispondere del fatto illecito: la Corte ha
escluso infatti (con argomento criticato in dottrina e nella stessa
sentenza n. 32139/2012 della Cassazione I sez. pen.) l'esistenza di
conflitto tra norme di jus cogens materiali e norme (come
l'immunita') ritenute formali o processuali in quanto operanti su
piani differenti (scrive la Corte Internazionale di Giustizia nella
sentenza 3 febbraio 2012 "even on the assumption that the proceedings
in the Italian courts involved violations of jus cogens rules, the
applicability of customary international law on State immunity was
not affected").
Ma se da una parte al giudice italiano e' sottratta la
interpretazione della valenza imperativa e inderogabile delle norme
di jus cogens di diritto internazionale, ambito nel quale la Corte
internazionale di giustizia ha una competenza assoluta ed esclusiva,
non puo' pero' negarsi che questi sia tenuto a verificare se sia
manifestamente infondato il dubbio che l'adozione indifferenziata di'
tale reciproca protezione in favore dei singoli stati ed in danno,
nel caso in esame, dei singoli individui gravemente lesi, non sia
conforme all'ordinamento radicato nella Repubblica italiana sulla
base delle norme della Costituzione e delle sue fonti integrative
anche sovranazionali.
Le scelte che implica la questione sottoposta al giudicante sono
di massimo rilievo per la ricostruzione del sistema multilivello
delle fonti dell'ordinamento vigente sul territorio italiano e per la
collocazione sistematica, nel suo ambito, degli strumenti
giurisdizionali di tutela dei diritti fondamentali della persona
umana imponendo all'interprete di verificare se l'apertura verso
ordinamenti diversi, contenuta negli artt. 10, 11 e 117 della
Costituzione della Repubblica italiana sia priva o meno di filtri
selettivi in grado di condizionare, nel caso in esame, la decisione
della pregiudiziale sollevata dalla Repubblica Federale di Germania.
Ad avviso di questo giudicante anche alla luce della fondazione
di un impianto normativo comune di dimensione sovranazionale e di
forza sovrastatuale, sempre meno settoriale e sempre piu' -
oggettivamente - universale, oltre che radicato su un ambito sempre
piu' vasto del territorio europeo, deve mettersi seriamente in dubbio
che l'umanita' tra stati, tanto piu' verrebbe da sostenere tra Stati
dell'Unione Europea, possa ancora consentire, ancorehe' solo per
effetto di consuetudini internazionali anteriori alla entrata in
vigore della Costituzione e della Carta dei diritti dell'Unione
Europea, l'esclusione incondizionata della tutela giurisdizionale dei
diritti fondamentali violati da atti iure imperii.
E' infatti la stessa Corte Internazionale di Giustizia nella
menzionata decisione che presuppone in primo luogo una certa
configurazione del rapporto tra jus cogens e immunita' statale tale
da riconoscere la lesione concreta e definitiva della tutela
giurisdizionale del diritto violato. Si legge nella sentenza che "the
Court is not unaware that the immunity from jurisdietion of Germany
in accordance with international law may preclude judicial redress
for the Italian nationals concerned.
It considers however that the claims arising... could be the
subject of further negotiation involving the two States concerned".
Le seguenti considerazioni sono, percio', necessariamente
connesse ai profili problematici delle argomentazioni della Corte
dell'Aja ma si pongono doverosamente su un piano diverso. Quello
della ricostruzione dell'ordinamento interno conformato al diritto
internazionale.
Proprio su questo piano non puo' soddisfare il giudicante, tenuto
a dare piena attuazione ai diritti fondamentali della persona umana,
l'asserita (dalla Corte dell'Aia) inesistenza di conflitti tra nonna
consuetudinaria internazionale che riconosce agli Stati l'immunita'
dalla giurisdizione e le norme di jus cogens.
Inesistenza ricavata dalla pretesa incomunicabilita' (sui piano
del diritto internazionale) tra i rispettivi piani applicativi: la
violazione delle norme di natura materiale con valore imperativo
inderogabile (dei diritti fondamentali dell'uomo anche se calpestati
da una diffusa prassi di crimini di guerra e contro l'umanita') non
contrasterebbe con le norme internazionali di natura procedurale
sull'immunita' statale, che si limitano a stabilire se i giudici di
uno Stato sono legittimati ad esercitare la loro giurisdizione verso
un altro.
La Corte Internazionale di Giustizia non nega la rilevanza, sul
piano internazionale, delle norme di jus cogens, ma non ammette che
possa esservi un contrasto con le norme consuetudinarie
sull'immunita' in relazione al diverso carattere - sostanziale o
processuale - delle diverse categorie di disposizioni, non esistendo
(o non essendo ancora venuta ad esistenza), a livello di ordinamento
internazionale, una norma consuetudinaria di carattere processuale
che limiti, corrispondentemente, l'immunita' degli Stati.
L'odierno giudicate deve pero', come si e' affermato, spostarsi
su altro piano, quello del diritto interno come risultante dalla
integrazione di fonti multilivello, dovendo verificare se il
principio di uguaglianza sovrana degli Stati con esclusivo
riferimento al suo corollario in materia di immunita' possa
sacrificare la tutela giurisdizionale di un diritto fondamentale
quando e se la tutela e' richiesta verso uno Stato diverso da quello
di appartenenza del giudice adito che abbia commesso un crimine
internazionale ancorche' nell'esercizio di poteri sovrani.
In primo luogo, ad avviso del giudicante, non e' piu' consentito
alla giurisdizione interna verificare se il singolo atto criminoso
compiuto dal Terzo Reich sul territorio italiano militarmente
occupato sia o meno collocabile tra gli atti iure imperii dal punto
di vista internazionale: si sarebbe potuto infatti sostenere che non
tutti gli atti compiuti dai militari tedeschi del Terzo Reich siano
stati compiuti nell'esercizio di finzioni pubbliche ma la pronuncia
della Corte dell'Aja non lascia piu' margini di valutazione anche
sotto questo profilo. Nel caso di specie si e' poi trattato di un
caso di plurimo omicidio nel corso di una rappresaglia contro i
partigiani.
Ma come la stessa Corte Internazionale di Giustizia riconosce non
puo' non tenersi in debito conto che il conferire all'immunita'
internazionale il carattere assoluto confermato dalla Corte di
giustizia internazionale vuoi dire precludere, per gli individui
interessati, qualsiasi possibilita' di veder accertati e tutelati i
propri diritti, nel caso di specie gia' negati nell'ordinamento
interno tedesco.
Com'e' noto il nostro ordinamento presenta un meccanismo
automatico di trasposizione delle norme consuetudinarie
internazionali contenuto nell'art. 10, primo comma della
Costituzione.
Con una risalente sentenza (n. 48 del 1979) la Corte
costituzionale affermo' - seppure incidentalmente - che, in caso di
contrasto tra norme internazionali immesse nell'ordinamento italiano
mediante l'art. 10, comma 1, Cost. e principi fondamentali
dell'ordinamento italiano, fossero questi ultimi a prevalere ma
circoscrisse la portata del principio giuridico alle consuetudini che
si fossero formate successivamente all'entrata in vigore della
Costituzione, tra le quali non rientravano le norme sull'immunita',
ritenute di formazione anteriore, (in questo senso anche Cassazione
sentenza n. 530/2000 sul caso Cermis).
Ad avviso del giudicante, l'invocazione del momento anteriore di
insorgenza della consuetudine internazionale (recepita
nell'ordinamento interno solo attraverso l'art. 10, primo comma della
Costituzione) con la conseguente dedotta applicabilita' del criterio
di specialita' per la soluzione dei conflitti tra le diverse
categorie di norme (consuetudine internazionale e Costituzione)
implica il conferimento alla norma consuetudinaria internazionale
della stessa efficacia della Costituzione benche' la previsione in
Costituzione del sistema di recepimento automatico non sia un
argomento sufficiente per assegnare alla norma recepita, nella specie
consuetudinaria, il rango di fonte costituzionale; dovendosi anzi
ritenere, che solo le leggi costituzionali (ma solo entro certi
limiti) siano parificate alla Costituzione e possano modificarla o
derogarla.
Vero e' dunque che l'art. 10, comma 1, Cost., nel disporre che
l'ordinamento interno si conformi al diritto internazionale
generalmente riconosciuto, richiede che ogni fonte interna sia
compatibile con le norme consuetudinarie internazionali, con la
conseguenza che essa assume valore di "norma interposta" e funzione
di norma parametro nel giudizio di legittimita' costituzionale cui
dovessero esser sottoposte le norme ordinarie interne (eventualmente
contrastanti con essa) e quindi assoggettabili al controllo di
costituzionalita' secondo il modello adottato in base al nuovo art.
117 Cost..
Ma non meno vero e', per le ragioni che si perviene ad esporre
che anche la consuetudine internazionale resta subordinata alla
Costituzione, come anche le norme contenute in fonti pattizie
recepite ex art. 11 e 117 Cost..
Norma consuetudinaria internazionale la cui trasposizione
nell'ordinamento interno assume il rango formale, grazie all'art. 10,
primo comma Cost. degli atti aventi forza di legge assoggettabili a
controllo di legalita' costituzionale in base all'art. 134, primo
comma, della Costituzione.
Ad avviso del giudicate questa ipotesi ricostruttiva non esclude
ed anzi impone alla giurisdizione interna la verifica della
legittimita' costituzionale della nonna consuetudinaria di
provenienza internazionale, tanto nel caso che sia di formazione
precedente che nel caso di sua creazione posteriore alla entrata in
vigore della Costituzione e, nell'ambito materiale di sua
applicazione, della Carta dei diritti dell'Unione Europea dopo
l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona.
La Corte costituzionale ha difatti ribadito il principio con la
sentenza 22 marzo 2001, n. 73, affermando nel paragrafo 3.1 che
"L'orientamento di apertura dell'ordinamento italiano nei confronti
sia delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute,
sia delle norme internazionali convenzionali incontra i limiti
necessari a garantirne l'identita' e quindi, innanzitutto, i limiti
derivanti dalla Costituzione. Cio' vale perfino nei casi in cui la
Costituzione stessa offre all'adattamento al diritto internazionale
uno specifico fondamento, idoneo a conferire alle norme introdotte
nell'ordinamento italiano un particolare valore giuridico. I
«principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale» e i «diritti
inalienabili della persona» costituiscono infatti limite all'ingresso
tanto delle norme internazionali generalmente riconosciute alle quali
l'ordinamento giuridico italiano «si conforma» secondo l'art. 10,
primo comma, della Costituzione (sentenza n. 48 del 1979); quanto
delle norme contenute in trattati istitutivi di organizzazioni
internazionali aventi gli scopi indicati dall'art. 11, della
Costituzione o derivatiti da tali organizzazioni (sentenze nn. 183
del 1973; 176 del 1981; 170 del 1984; 232 del 1989 e 168 del 1991). E
anche le norme bilaterali con le quali lo Stato e la Chiesa cattolica
regolano i loro rapporti, secondo l'art. 7, secondo comma, della
Costituzione, incontrano, quali ostacoli al loro ingresso
nell'ordinamento italiano, i «principi supremi dell'ordinamento
costituzionale dello Stato» (sentenze nn. 30 e 31 del 1971; 12 e 195
del 1972; 175 del 1973; 16 del 1978; 16 e 18 del 1982). Le norme di
diritto internazionale pattizio prive di un particolare fondamento
costituzionale assumono invece nell'ordinamento nazionale il valore
conferito loro dalla forza dell'atto che ne da' esecuzione (sentenze
nn. 32 del 1999; 288 del 1997; 323 del 1989). Quando tale esecuzione
e' disposta con legge, il limite costituzionale vale nella sua
interezza, alla stessa stregua di quanto accade con riguardo a ogni
altra legge. Sottoponendo a controllo di costituzionalita' la legge
di esecuzione del trattato, e' possibile valutare la conformita' alla
Costituzione di quest'ultimo (ad esempio, sentenze nn. 183 del 1994;
446 del 1990; 20 del 1966) e addivenire eventualmente alla
dichiarazione d'incostituzionalita' della legge di esecuzione,
qualora essa immetta, e nella parte in cui immette, nell'ordinamento
norme incompatibili con la Costituzione (sentenze nn. 128 del 1987;
210 del 1986)".
E' opinione del giudicante che la forza e l'estensione
incondizionata dell'adamantino principio affermato dalla Corte
costituzionale, in un contesto sovranazionale di rafforzamento dello
ius cogens internazionale di cui anche la Carta dei diritti
dell'Unione Europea ed il trattato di Lisbona sono il portato ed il
sintomo di emersione, induca a ritenere ingiustificato il limite al
controllo di costituzionalita' individuato nell'anteriorita' delle
norme internazionali postulato dalla sentenza n. 48/1979, limite che
sembra implicare, come si e' scritto, il conferimento alla norma
consuetudinaria recepita dall'art. 10, primo comma Cost., di un rango
pari a quello delle norme costituzionali.
In questa direzione si e' mossa anche la Corte Suprema che ha
operato il controllo di compatibilita' costituzionale della
consuetudine internazionale (Cass. sez I penale 32139/2012 - par. 6).
Un ulteriore passaggio argomentativo merita la connessione (di
rango costituzionale) tra diritti inviolabili della persona e diritto
alla tutela giurisdizionale. Com'e' noto alcune costituzioni
nazionali che si affacciano sulla scenario europeo del secondo
dopoguerra - quella italiana e quella tedesca - nel momento in cui
decidono di imporre determinate garanzie attinenti alla funzione
giurisdizionale come "fondamentali" ed inviolabili nel contesto dei
diritti dell'individuo hanno provveduto ad enunciare anzitutto il
diritto di agire in giudizio connettendolo inscindibilmente con
l'affermata titolarita' di una posizione giuridica sostanziale: e' il
nostro art. 24 Costituzione, come il 19 §4 della Legge Fondamentale
tedesca ed oggi anche il piu' moderno art. 24 di quella spagnola.
La cultura giuridica ha diffuso la consapevolezza che, per citare
autorevole dottrina "un ordinamento che si limitasse ad affermare una
situazione di vantaggio [...] a livello sostanziale, senza
predisporre a livello di diritto processuale strumenti idonei a
garantire l'attuazione del diritto anche in caso di sua violazione,
sarebbe un ordinamento incompleto, monco sarebbe un ordinamento che
non potrebbe essere qualificato come giuridico".
Il serio sospetto che la norma consuetudinaria in esame sia
affetta da incostituzionalita' nasce dunque dalla convinzione
maturata nell'odierno giudicante che sussista allo stato attuale
dell'ordinamento italiano e che fosse sussistente gia' al momento
della proposizione della domanda, come desumibile dal testo
costituzionale inveratosi nel processo storico alimentato dalle fonti
sovranazionali europee, un principio supremo di insopprimibile
garanzia di tutela giurisdizionale insuscettibile di cedere di fronte
alla norma consuetudinaria di diritto internazionale che rileva nel
caso concreto e cosi' come esplicitata dalla Corte Internazionale di
Giustizia ogni qualvolta a ledere il diritto fondamentale della
persona umana sia un crimine contro l'umanita' commesso nello Stato
investito dall'obbligo di tutela giurisdizionale, ancorche' commesso
da altro Stato nell'esercizio di poteri sovrani (iure imperii).
Alla stregua della consolidata giurisprudenza della Corte
costituzionale, non vi e' dubbio che l'art. 24 della Costituzione
enunci un principio fondamentale del nostro ordinamento. Valga per
tutte richiamare la sentenza n. 18 del 1982, nella quale e'
testualmente affermato che il diritto alla tutela giurisdizionale, va
ascritto "tra i principi supremi del nostro ordinamento
costituzionale, in cui e' intimamente connesso con lo stesso
principio di democrazia l'assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi
controversia, un giudice e un giudizio".
E diffusa, sia in dottrina che in giurisprudenza, e' la
consapevolezza che la tutela giurisdizionale e' stato un pilastro
fondamentale su cui e' progressivamente cresciuta l'attuazione degli
artt. 2 e 3 della Costituzione.
Invocare l'eguaglianza sovrana tra gli Stati per escludere la
possibilita' di accertare e sanzionare in via giudiziale (in assenza
di altre strade giuridicamente garantite) le gravissime violazioni di
diritti umani compiute nel perseguimento di sistematiche e
programmate azioni di sterminio vuoi dire, nell'opinione del
rimettente, rifiutare di pronunciare giustizia davanti a crimini
internazionali che hanno minacciato l'umanita' intera minando le
fondamenta stesse della coesistenza internazionale.
Se l'immunita' giurisdizionale, nei limiti della tutela verso
crimini contro l'umanita' commessi iure imperii, non trova deroghe
nell'ordinamento internazionale puo' invece, ad avviso del
giudicante, rinvenirli nel sistema costituzionale dello Repubblica
italiana come arricchito sotto l'influsso della civilta' giuridica
raggiunta dai Paesi di una determinata regione geopolitica, comune
peraltro alle parti in causa: valori fondativi che non possono essere
negati per effetto di una pronuncia della Corte dell'Aja, interprete
invece solo dello ius commune della intera Comunita' Internazionale.
L'ordinamento internazionale peraltro gia' consente di esercitare
la giurisdizione nei confronti dello Stato straniero in caso di
violazioni, ad esso addebitabili, di obbligazioni negoziali e marcia
verso il superamento parziale anche della immunita' per atti sovrani
lesivi della dignita' della persona, almeno sul piano della
giurisdizione di cognizione.
Sicche', a fronte di ben piu' gravi violazioni, quali quelle
costituenti crimini addirittura contro l'umanita' intera, che
"segnano anche il punto di rottura dell'esercizio tollerabile della
sovranita'", sarebbe irragionevole negarne la tutela giurisdizionale.
La confluenza tra norme materiali internazionali e principi
costituzionali nazionali (a cominciare dalla clausola generale
contenuta nell'art. 2 Cost.) impone che i secondi vengano a garantire
le prime a pena della loro autonegazione che implicherebbe il
trasferimento dell'immunita' dello Stato nell'ordinamento
internazionale dal piano processuale a quello sostanziale.
In definitiva vi e' un serio dubbio che il giudice italiano tanto
nella veste di giudice dell'ordinamento nazionale (come nel caso
concreto) quanto nella veste di giudice dell'ordinamento
euro-unitario (nel suo ambito di competenza materiale) possa oggi,
legittimamente, accogliere l'indicazione contenuta nella replica
della Corte Internazionale di Giustizia al last resort argument
italiano.
Quella di negare l'accesso al processo rimettendo la protezione
individuale alle dinamiche dei rapporti tra organi politici degli
Stati che per decenni non hanno sono riusciti a trovare la soluzione.
E negare il processo civile di accertamento e condanna per le
aberranti condotte del Terzo Reich implica sacrificare
irrimediabilmente, ancora oggi ed a distanza di molti anni, il
diritto ai diritti che, come scrive illustre dottrina, "connota la
dimensione stessa dell'umano e della sua dignita'".
Da ultimo e' doveroso spiegare che , nel caso in esame, il
giudice non ritiene percorribile l'esercizio di un controllo di
legittimita' della norma consuetudinaria sull'immunita' dalla
giurisdizione mediante la sua diretta disapplicazione per contrasto
con l'art. 24 Cost. La (pur recentemente) maturata univocita' del
diritto vivente ed in particolare la univoca pronuncia delle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione porta ad escludere questa
possibilita'. Va tenuto conto del fatto che la sentenza della Corte
Internazionale di Giustizia contro l'Italia ha affermato la
responsabilita' del nostro Stato per le violazioni commesse dai suoi
giudici; ha statuito che a titolo di riparazione l'Italia deve
ripristinare la situazione che esisteva prima dell'illecito, anche se
ha negato il pericolo di recidiva evitando di ordinare all'Italia di
adottare anche le misure necessarie per evitare future azioni fondate
sulle violazioni del diritto internazionale umanitario commesse dal
Reich fra 1943 e 1945.
Infine si torna a mettere in evidenza che e' intervenuto il
legislatore che, con la legge 14 gennaio 2013, n. 5 ha integrato
l'obbligo di dare esecuzione a detta sentenza, di fatto
cristallizzando il diritto secondo la ricostruzione operata dai
giudici internazionali.
Pertanto la via del ricorso alla Corte costituzionale rimane
l'unica percorribile nel rispetto delle prerogative di controllo
accentrato sul sistema delle fonti del diritto.
Ad avviso del giudicante per invocare l'intervento della Corte
costituzionale, a fronte di un diritto vivente consolidato , non
rileva probabilmente la distinzione se il meccanismo di recepimento
di cui all'art. 10 Costituzione determini la semplice efficacia
nell'ordinamento italiano delle suddette norme internazionali ovvero
dia luogo al sorgere di norme interne ad esse corrispondenti (dando
vita secondo una dottrina condivisa dal giudicante ad un fenomeno di
creazione indiretta del diritto).
Certo e' che nell'odierno impetuoso avvicinamento di ordinamenti
giuridici e' necessario sul piano sistematico mantenere distinte le
identita' formali delle fonti e dei processi di produzione normativa
per almeno limitare la pur inevitabile incertezza del diritto
vivente, dando al giudice il bagaglio di strumenti per ricostruire la
gerarchia delle fonti nel nuovo mutato contesto.
Questo giudice ritiene dunque che l'art. 10, 1° comma,
Costituzione abbia prodotto una norma interna di valore
sub-costituzionale (vedi sent. n. 73/2001 ma anche 348 e 349/ 2007
Corte Cost.) conforme a quella accertata dalla Corte Internazionale
di Giustizia 3 febbraio 2012 nel giudizio tra Repubblica Federale di
Germania ed Italia, norma di cui non e' manifestamente infondato il
dubbio di conformita' a Costituzione, anche se avente origine in una
consuetudine anteriore alla sua entrata in vigore.
Cio' perche' tale meccanismo di produzione normativa, efficace
nell'ordinamento nazionale dal giorno di entrata in vigore della
Costituzione e dunque riproduttiva della nonna internazionale
consuetudinaria sulla immunita' diventata norma interna il primo
gennaio 1948 contestualmente alla entrata in vigore della
Costituzione, non e' idoneo a dar vita a norme di valore pari alla
Costituzione e dunque sottratte al controllo di compatibilita'
quantomeno con i suoi principi fondamentali quali si ritiene esser
quelli contenuti negli artt. 2 e 24 Cost..
Ed anche se l'affermazione della Corte costituzionale secondo la
quale "nell'ipotesi di una norma interposta che risulti in contrasto
con una norma costituzionale, questa Corte ha il dovere di dichiarare
l'inidoneita' della stessa ad integrare il parametro, provvedendo,
nei modi rituali, ad espungerla dall'ordinamento giuridico italiano"
(sentenza n. 348/2007, punto 4.6), avrebbe potuto far pensare anche
alla possibilita' di disapplicazione da parte del giudice ordinario
come conseguenza della inoperativita' del rinvio, il giudicante
ritiene obbligata l'opzione dell'incidente di costituzionalita' anche
esaminata la pronuncia n. 311 del 2009, con la quale la Corte
costituzionale nel riferirsi al compito di verificare che le norme
CEDU, nell'interpretazione della Corte di Strasburgo, non siano in
contrasto con la Costituzione - puntualizza che "il verificarsi di
tale ipotesi (...) esclude l'operativita' del rinvio alla norma
internazionale e, dunque, la sua idoneita' ad integrare il parametro
dell'art. 117, primo comma, Cost.: e, non potendosi evidentemente
incidere sulla sua legittimita', comporta (...) l'illegittimita'
(...) della legge di adattamento (sentenze n. 348 e n. 349 del
2007)".
Questo giudicante per le ragioni sopra esposte, preso atto del
diritto vivente nazionale ed internazionale, ritiene di esser
obbligato a rimettere la questione al vaglio del giudice della
legittimita' costituzionale dovendosi ritenere non manifestamente
infondata la questione di costituzionalita' della norma interna
(certamente creata ex art. 10, comma 1 Cost. in conformita' alla
consuetudine internazionale formatasi prima della Costituzione),
norma che nega nelle azioni risarcitorie per danni da crimini di
guerra la giurisdizione dello Stato in cui l'illecito ha, almeno in
parte, prodotto i suoi effetti lesivi.
Non puo' in punto di rilevanza condividersi la tesi espressa
dalla Corte di Cassazione sez. I penale 32139/2012, secondo la quale
"il diniego della attuale sussistenza di una consuetudine
internazionale quale quella divisata a suo tempo dalle Sezioni Unite
di questa Corte comporta necessariamente l'inesistenza delle "norme
interposte" e fa venir meno, di necessita', alcuna rilevanza al
dubbio stesso di illegittimita' costituzionale". Perche' e' proprio
la diversa norma consuetudinaria negativa della giurisdizione (nella
portata vincolante accertata dalla Corte di Giustizia Internazionale)
a dover esser sottoposta al vaglio di costituzionalita', ma non
secondo il parametro di norme interposte ma secondo quello dei
superiori artt. 2 e 24 Cost.
Ne' puo' condividersi la tesi articolata nelle motivazioni delle
gia' citate sentenze di questo stesso Tribunale di Firenze. Tesi
secondo la quale anche prescindendo dal recepimento ex art. 10 Cost.
della norma consuetudinaria sulla immunita' degli Stati l'obbligo di
adeguarsi alle sentenze della Corte di Giustizia Internazionale
sancito sul piano internazionale dall'art. 94 della Carta Onu (e
trasposto nell'ordinamento interno con legge 17 agosto 1957 n. 848
attraverso l'art. 11 della Costituzione) sarebbe un obbligo che trova
fonte in norma di rango costituzionale e dunque incensurabile e
vincolante per questo giudice, di per se'.
Ad avviso del giudicante l'art. 94 dello Statuto delle Nazioni
Unite che prescrive che "Ciascun Membro delle Nazioni Unite si
impegna a conformarsi alla decisione della Corte Internazionale di
Giustizia in ogni controversia di cui esso sia parte" poiche' e'
trasposto nell'ordinamento interno dalla legge di ratifica avente
valore sub costituzionale anche se in forza di norma, questa si', di
rango costituzionale (l'art. 11 Cost.) obbliga l'ordinamento interno
solo se e nella parte in cui e' compatibile con la Costituzione.
Pertanto anche se la Corte di Cassazione Sez. I Penale con la
sentenza n. 32139/2012 ha ribadito la "totale autonomia della
funzione giurisdizionale - e pertanto (del) la piena liberta' di
decidere della Corte di legittimita' che di essa e' massima
espressione - da vincoli diretti ed immediati scaturenti dal dictum
della Corte internazionale "il dubbio di costituzionalita' deve
coinvolgere anche la legge 848 del 17 agosto 1957, nella parte in cui
recependo la Carta Onu ed in particolare l'art. 94 dello Statuto,
vincola tutti gli organi dello Stato; cio' perche' nel caso in esame
l'efficacia vincolante del recepimento dello Statuto dell'Onu
acquisisce forza anche dall'art. 3, della legge 14 gennaio 2013, n. 5
dove e' stato positivizzato con norma di produzione interna l'obbligo
del giudice nazionale di adeguarsi alla pronuncia della Corte
Internazionale di Giustizia che ha negato la giurisdizione del
giudice italiano nella causa di risarcimento del danno per crimini
"iure imperii" commessi dal Terzo Reich nei territorio italiano.
Ne consegue anche che eguale valutazione di sospetta
incostituzionalita' va estesa anche all'art. 3, della legge 14
gennaio 2013, n. 5 entrata in vigore in corso di causa, a sostegno
della natura precettiva degli obblighi internazionali sopra
identificati, benche' contenga norme conformi alla norma
consuetudinaria, come accertata dalla Corte Internazionale di
Giustizia, in ragione della non manifestamente infondata
incostituzionalita' anche di quest'ultima.
La non manifesta infondatezza del dubbio di costituzionalita'
colpisce dunque anche l'art. 3, della legge 5/2013, certamente
applicabile, per espressa previsione, alle controversie pendenti, nel
quale si prevede che "Ai fini di cui all'art. 94, paragrafo 1, dello
Statuto delle Nazioni Unite, firmato a San Francisco il 26 giugno
1945 e reso esecutivo dalla legge 17 agosto 1957, n. 848, quando la
Corte internazionale di giustizia, con sentenza che ha definito un
procedimento di cui e' stato parte lo Stato italiano, ha escluso
l'assoggettamento di specifiche condotte di altro Stato alla
giurisdizione civile, il giudice davanti al quale pende controversia
relativa alle stesse condotte rileva, d'ufficio e anche quando ha
gia' emesso sentenza non definitiva passata in giudicato che ha
riconosciuto la sussistenza della giurisdizione, il difetto di
giurisdizione in qualunque stato e grado del processo".
Come e' stato affermato in dottrina il giudice comune, quando
matura un dubbio sulla compatibilita' con la Costituzione degli
obblighi internazionali, deve sottoporlo alla Corte non solo quando
una norma statale sia in contrasto con essi ma anche quando una norma
statale sia conforme agli stessi.
E questa, per le ragioni sopra esposte, e' la situazione in cui
il giudice si trova nel decidere il caso in esame.
Da ultimo si ritiene di circoscrivere la questione sollevata, in
quanto rilevante nel caso di specie, solo alla giurisdizione di
cognizione del quale il giudicante e' investito sicche' solo entro
questi limiti il giudicante solleva il dubbio di costituzionalita'.
Potrebbe infatti anche ritenersi che (in conformita' con la scelta
della menzionata convenzione di New York gia' ratificata dall'Italia
con l'art. 2, della legge 5/2013), l'art. 24 Cost. da una parte non
consenta ostacoli all'accertamento ed alla condanna per fatti di tali
gravita' ma, nel giudizio comparativo con i valori del diritto
internazionale costituzionalmente compatibili, imponga invece una
limitazione sul piano della esecuzione del giudicato ritenendo solo
questo ulteriore segmento della giurisdizione, indebitamente,
invasivo della sovranita' dei singoli Stati.
E rimettendo quindi solo la coercizione dell'obbligo accertato,
secondo l'auspicio della Corte Internazionale di Giustizia, alle
dinamiche dei rapporti tra organi politici degli Stati che, si
ricorda, per decenni non hanno trovato la soluzione a torti di
sconvolgente disumanita'.
In definitiva il giudice ritiene che non sia manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale, in riferimento
agli artt. 2 e 24 della Costituzione:
1) della norma prodotta nel nostro ordinamento dal
recepimento, ai sensi dell'art. 10, primo comma Cost., della
consuetudine internazionale nella parte in cui nega la giurisdizione
di cognizione nelle azioni risarcitorie per danni da crimini di
guerra commessi, "iure imperii" dal Terzo Reich, almeno in parte
nello Stato del giudice adito;
2) dell'art. 1, della legge 848 del 17 agosto 1957, nella
parte in cui recependo l'art. 94 dello Statuto dell'Onu, obbliga il
giudice nazionale ad adeguarsi alla pronuncia della Corte
Internazionale di Giustizia anche quando essa ha stabilito l'obbligo
del giudice italiano di negare la propria giurisdizione di cognizione
nella causa civile di risarcimento del danno per crimini contro
l'umanita', commessi "iure imperii" dal Terzo Reich nel territorio
italiano;
3) dell'art. 1, della legge 5/2013 nella parte in cui obbliga
il giudice nazionale ad adeguarsi alla pronuncia della Corte
Internazionale di Giustizia anche quando essa ha stabilito l'obbligo
del giudice italiano di negare la propria giurisdizione di cognizione
nella causa civile di risarcimento del danno per crimini contro
l'umanita' commessi "iure imperii" dal Terzo Reich nel territorio
italiano.
Tutte norme la cui legittimita' costituzionale rileva
autonomamente nel presente giudizio perche' aventi ad oggetto
precetti che anche singolarmente presi sarebbero idonei ad escludere
il potere giurisdizionale dell'odierno giudicante. Dunque solo la
manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale
di uno di essi farebbe venir meno la rilevanza degli altri.